La guarda y custodia y el régimen de estancias, comunicación o relación -anteriormente llamado régimen de visitas- de los hijos menores cuando hay violencia de género o doméstica.
El artículo 233-11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña establece que, en interés de los hijos e hijas, no podrá atribuirse al progenitor la guarda ni establecer régimen de estancias, comunicación o relación cuando haya indicios fundamentados de violencia familiar o machista. Asimismo, tampoco cabría en los casos en los que el progenitor estuviera incurso “en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal”. En caso que existiera una guarda compartida o exclusiva o un régimen de estancias, comunicación o relación y se dieran dichas circunstancias, se debería suspender.
No obstante, el artículo 233-11.4 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña contiene una salvedad a ello. De manera excepcional y siempre de forma motivada, en interés del menor, la autoridad judicial puede establecer un régimen de estancias, relación o comunicaciones con dicho progenitor aunque existan indicios fundamentados de violencia familiar o machista, aunque exista un proceso penal iniciado y aunque esté en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal. Es decir, se prevé la posibilidad de acordar un régimen de visitas para el progenitor no custodio.
El mismo criterio ha usado el legislador nacional en su artículo 94 del Código Civil, modificado mediante la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con la excepción de que prohíbe taxativamente establecer un régimen de visitas respecto al progenitor que se encuentre en situación de prisión, provisional o por sentencia firme por delitos de violencia doméstica o de género. Sobre dicho artículo 94 del Código Civil, se planteó una cuestión de inconstitucionalidad que fue resuelta mediante la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2022.
Dicha STC se pronuncia sobre la supresión del régimen de visitas a los progenitores incursos en un proceso penal por violencia contra el otro cónyuge o sus hijos, estableciendo que:
1º) No se puede establecer esta privación de forma automática.
2º) Las resoluciones deben partir de una información completa sobre los hechos, alentando así las indagaciones del juez en esta materia. Salvo casos extremos, lo indiciario no debería consistir en un simple informe de presencia o prescindir de la versión del progenitor afectado.
3º) Se tiene que ser muy exigente con la motivación, sin prejuzgar pero que no queden sombras sobre necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida limitativa que en cada caso se adopte.
Por tanto, debe realizarse por el juzgador una ponderación causa-efecto, analizando pormenorizadamente cada caso. La resolución deberá detallar motivadamente la conveniencia de la medida para evitar causar graves daños al menor y valorará la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.
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