Per Sra. Susana Rodríguez Puente
Col·legiada 1110 ICAMAT
La sentència número 579/2019 de la Sala penal del Tribunal Suprem, de data 26 de novembre de 2019, recurs de cassació 2014/2018 interposat per aquesta lletrada, el ponent de la qual va ser Sr. Vicente Magro, recull els criteris que el Tribunal Suprem estableix perquè la incompareixença dels menors en el plenari, una vegada conformada la prova preconstituida en fase d’instrucció, no vulneri el principi de contradicció ni el dret de defensa de l’acusat.
http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6028b9f1def0d182/20191210
Aquesta nova sentència resol el recurs de cassació interposat per la defensa de l’acusat en el procediment sumari 1/2016 que es va jutjar en l’Audiència Provincial de Barcelona, Secció 7a, sobre un delicte d’abús sexual amb introducció de membres corporals sobre víctima menor d’edat, pel qual l’acusat va resultar condemnat mitjançant sentència 291/2018, de data 17 de maig de 2018.
El supòsit de fet:
Tant el Ministeri Fiscal com la defensa de l’acusat, van sol·licitar en els seus escrits d’acusació i defensa la declaració de la víctima menor d’edat en el plenari, reproduint per la defensa aquesta petició com a qüestió prèvia en l’acte de judici oral, i formulant l’oportú protest contra la denegació de la Sala, en considerar que s’havia vulnerat de l’article 24 de la CE i l’article 6 de CEDH sense cap motivació, generant indefensió a l’acusat, vulnerant els seus més elementals drets fonamentals.
Tot això, en considerar la defensa de l’acusat que, a més de la declaració de la menor realitzada en fase d’instrucció, mitjançant prova preconstituida, era necessària la declaració de la menor en el plenari com a salvaguarda del principi de contradicció i del dret de defensa de l’acusat, màximament quan el EAT havia emès un informe Psicològic en el qual no s’oposava al fet que la menor atestés en el plenari sense mantenir contacte visual directe amb l’acusat, atès que a la data de judici aquesta tenia 17 anys.
Motius del Recurs de Cassació:
La defensa va interposar dintre del termini i en la forma escaient recurs de cassació davant el Tribunal Suprem, Sala penal, contra la sentència condemnatòria per diversos motius, entre ells:
(1) Vulneració de dret fonamental a la presumpció d’innocència (article 24.2 CE) i a la tutela judicial efectiva (article 24.1 CE) a l’empara de l’article 5.4LOPJ i de l’article 852 LECRm.
(2) Trencament de forma a l’empara de l’article 850 LECRm., per la vulneració de l’article 24 CE, al no procedir el Tribunal sentenciador a la petició de la defensa de la realització de la testifical de la menor en el judici oral,i la suspensió del plenari per a la realització de la prova sol·licitada.
Aquests motius van ser estimats pel Tribunal Suprem.
Criteris sobre la incompareixença del menor en el plenari establerts pel Tribunal Suprem:
El Tribunal Suprem resolent el recurs plantejat estableix 20 criteris que han de ser tinguts en compte per a decidir sobre la incompareixença dels menors en el plenari una vegada conformada la prova preconstituida en la fase d’instrucció, a fi d’evitar la victimització secundària dels menors, i els requisits que han de conformar aquesta prova a fi d’evitar la seva nul·litat:
1.- La regla general és que els tribunals han de vetllar per l’observança del principi de contradicció salvaguardant el dret de defensa, mitjançant el qual el Lletrat de la defensa té dret a interrogar en el judici oral a la víctima d’un fet delictiu.
2.- L’ingredient essencial del principi de contradicció és el dret de l’acusat a interrogar als testimonis de càrrec (article 6 CEDH).
3.- Com a principi general ha de practicar-se la declaració dels menors, a fi de ser valorada degudament pel Tribunal sentenciador i sotmesa a contradicció per la representació de l’acusat, amb totes les garanties processals a fi de salvaguardar el seu dret de defensa.
4.- La garantia de preservació del principi de contradicció en la fase d’instrucció no implica a la defensa renunciï a aquest principi en la fase del plenari.
5.- El menor ha de declarar com qualsevol altre testimoni tant en instrucció com en el plenari amb les mesures de protecció establertes en l’Estatut de la Víctima (articles 25 i 26) i en la LECRm. (articles 325 i 707).
6.- En la prova preconstituida han de respectar-se els principis de contradicció i el dret de defensa.
7.- La rellevància de la declaració dels menors víctimes d’un delicte, sobretot en delictes contra la llibertat sexual, és indubtable, màximament quan en la majoria de les ocasions sol tractar-se de l’única prova de càrrec directa.
8.- En la prova preconstituida, encara celebrada amb garantia de contradicció, aquesta és una contradicció limitada, no comparable amb la qual es dóna en el plenari.
9.- El principi de contradicció es garanteix en el plenari, ja que és en aquest moment quan es coneixen els termes de l’acusació, els elements probatoris i mitjans de prova proposats.
10.- La sentència cita la regulació legal sobre la metodologia:
– De la declaració dels menors recollida en la LCRm. (articles 433, 448, 707, i 730).
– Sobre la qual tracta d’evitar la victimització secundària de la víctima en la
declaració en un procés penal: Decisió marc del Consell de la Unió Europea de 15 de març de 2001.
– De la Convenció del Consell d’Europa sobre protecció a la infància contra l’explotació i abús sexual, Lanzarote 25 d’octubre de 2007.
– Llei orgànica 1/1996 de 15 de gener, de protecció jurídica del menor (articles
11.2, 13 i 17).
– Llei 204/2015, de 27 d’abril de l’Estatut de la Víctima (articles 19 i 26).
11.- La minoria d’edat de la víctima no ha de ser l’excusa per a desplaçar el principi de contradicció ni el dret de defensa de l’acusat.
12.- En el judici oral hi ha la possibilitat que un menor no declari, una vegada realitzada amb totes les garanties la prova preconstituida en fase d’instrucció, sempre que mitjançant informe s’avali que aquesta presència en el plenari pot afectar-lo i causar-li un greu perjudici; el tribunal haurà de sospesar i valorar les circumstàncies de cada cas per a establir que ha de prevaler la protecció al menor per sobre del principi de contradicció.
13.- La prova preconstituida practicada en fase d’instrucció a víctimes menors d’edat es realitza amb la finalitat d’evitar riscos de victimització secundària, generalment en menors de poca edat, quan està seriosament constatat que la compareixença a judici oral pugui ocasionals danys.
14.- La opoción de la prova preconstituida no ha de donar-se sempre, i en tot cas, que la víctima sigui menor d’edat sense que es justifiqui ni es fonamenti degudament.
15.- S’exigeix que existeixin raons fundades i explícites de vitimización, les quals han de ser determinades i justificades degudament.
16.- Han de tenir-se en compte sempre les circumstàncies del cas concret: “edat del menor, maduresa del mateix i condicions concretes de la seva personalitat”.
17.- Si en el plenari s’estableixen cauteles que garanteixin la protecció adequada del menor a l’efecte d’evitar danys o afectació, no hauria de prescindir-se de la seva declaració en el judici oral.
18.- El Tribunal haurà de motivar degudament la incompareixença del menor en el plenari a l’empara del que s’estableix en l’Estatut de la Víctima en el procés penal.
19.- Si les circumstàncies anteriors no es donen, existeix una indefensió material per indeguda denegació de la prova que vulneraria el principi de tutela judicial efectiva.
20.- El tribunal mitjançant acte d’admissió de proves, o en qualsevol moment posterior, haurà de motivar el dret de la víctima a no declarar davant el plenari, atesa l’existència de: prova preconstituida, informe tècnic, o raons fundades i apreciades motivadament per aquest, que avalin i apreciïn l’existència de victimització secundària del menor. Només en aquest cas no es vulnerarà el dret de defensa a interrogar en el plenari.
Conclusió: En el present cas el Tribunal Suprem va considerar que aquests criteris no sedaven, i valorant les circumstàncies concretes del cas i l’edat de la menor en el moment de declarar en el judici, va considerar necessari un informe psicològic previ en el qual es recollís expressament aquestes circumstàncies i es valorés i es justifiqués motivada i degudament l’absència de la menor en el plenari. Aquest informe juntament amb una resolució motivada degué realitzar-se en moment anterior a la pràctica de la prova, en el qual es degué explicar i avalar degudament l’absència de la menor en l’acte del judici.
Atès que aquest informe previ i resolució motivada no es van donar, es va produir una vulneració de la tutela judicial efectiva i del dret fonamental a la presumpció d’innocència (article 24 de la CE i l’article 6 del CEDH), per la qual cosa es va veure afectat el principi de contradicció i el dret de defensa de l’acusat.
Per tant, va concloure estimant el recurs de cassació interposat per la defensa de l’acusat, decretant la nul·litat del judici oral i de la resolució sobre admissió de prova, així com, resolent que havien de retrotreure’s les actuacions al moment del judici oral perquè la causa fos novament jutjada, amb intervenció d’un tribunal sense els magistrats que van dictar la sentència anul·lada.
