Per Sra. Susana Rodríguez Puente
Col·legiada 1110 ICAMAT
El Ple del Consell General del Poder Judicial ha publicat la guia de criteris d’actuació en matèria de custòdia compartida a fi de facilitar les decisions relatives a la custòdia dels fills menors en els processos de separació, divorci o ruptura de la parella.
El text impulsat per la Comissió d’Igualtat, ha estat realitzat per un grup multidisciplinari d’experts i expertes en dret de família procedents de la judicatura, la Fiscalia, l’advocacia especialitzada i els instituts de medicina legal i forense.
La Guia, de més de 400 pàgines, part de la realització d’un minuciós examen de la jurisprudència en matèria de custòdia. A tal fi, s’han analitzat separadament la jurisprudència del Tribunal Suprem); la jurisprudència emanada de 103 sentències dictades pels tribunals superiors de justícia d’aquelles Comunitats Autònomes que compten amb dret civil foral propi en matèria de família (Aragó, Catalunya, País Basc i Navarra); i la jurisprudència de les audiències provincials d’Albacete, Barcelona, Càceres, Coruña, Granada, Illes Balears, Madrid, Màlaga, Múrcia, Navarra, Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Valladolid, València, Biscaia i Saragossa.
Entre altres qüestions, s’estableix que seria necessària una reforma urgent de la legislació amb la finalitat de regular de manera clara la custòdia compartida; l’especialització en matèria de família d’òrgans judicials en primera i segona instància i la millora en la comunicació entre els jutjats de família i els jutjats penals per a garantir la seguretat dels menors en els casos de violència domèstica o de gènere.
La guia proposa les següents modificacions:
– L’especialització en matèria de família d’òrgans judicials en primera i segona instància. Aquesta especialització, hauria d’anar acompanyada d’una reforma de la planta judicial, de la creació de seccions especialitzades dins del Ministeri Fiscal i d’una formació adequada i obligatòria de tots els jutges que hagin de resoldre processos de família sobre matèries pròpies de disciplines com la psicologia o la sociologia, entre altres.
– La necessitat d’una reforma de la llei per a regular de manera clara i completa la custòdia compartida. Amb fixació de les pautes que permetin establir el tipus de custòdia més adequat en cada cas; regular els supòsits de canvi de lloc de residència del progenitor que té assignada la guarda dels fills (individual o compartida); millorar i completar la regulació sobre pagament d’aliments i despeses en general, així com sobre el destí que haurà de donar-se a l’habitatge que constituïa el domicili familiar després de la ruptura.
– Establir l’obligació per a les parts en un procés de família d’aportar un pla de criança que reguli de manera concreta i precisa la manera en què els progenitors proposen organitzar la cura i atenció dels fills i filles.
– Pal·liar el buit legal existent en relació amb l’execució de les sentències de família, amb una regulació clara i completa.
– La millora en la comunicació entre els jutjats de família i els jutjats penals per a garantir la seguretat dels menors en els casos de violència domèstica o de gènere.
Criteris per a l’adopció del model de custòdia
A l’hora d’establir els criteris que els jutges i jutgesses han de valorar, la Guia parteix de dues premisses bàsiques:
La custòdia compartida no ha d’entendre’s com un repartiment aritmètic dels temps de convivència dels fills amb cada progenitor sinó com a exercici efectiu d’una coparentalidad responsable. L’objectiu no és repartir-se el temps a parts iguals sinó equiparar la dedicació als fills i filles en termes de temps i esforç, i crear un vincle afectiu que permeti als fills i filles mantenir tant el referent matern com el patern.
Cap model de custòdia és millor o pitjor que un altre per naturalesa. El règim de custòdia ha de determinar-se en cada cas concret previ examen detallat de les circumstàncies específiques i particulars de cada grup familiar i atenent exclusivament aquestes circumstàncies particulars. En tot cas cal evitar postures generalistes o estereotipades sobre els diferents models de custòdia.
Partint d’aquestes dues consideracions bàsiques, la Guia dóna una sèrie de recomanacions als jutges i jutgesses que han de decidir sobre la modalitat de custòdia. Entre elles, destaquen la necessitat de donar a l’audiència dels nens i les nenes la rellevància que se’l reconeix en la legislació interna i en els tractats internacionals; de bandejar posicions personals prèvies sobre “el millor model” de custòdia; tractar d’esbrinar els motius que subjeuen a les peticions de les parts en matèria de custòdia, descartant aquelles que obeeixin a motivacions diferents de les estrictament vinculades amb la cura i atenció als fills, o valorar l’actitud de cada progenitor a l’hora d’assumir les seves responsabilitats, la seva disposició per a arribar a acords amb l’altre progenitor que es refereixin als fills i filles i la seva capacitat per a mantenir als fills i filles fora del conflicte de parella.
Custòdia en situacions de violència de gènere o domèstica
La Guia inclou un capítol específic dedicat a la custòdia en aquells casos en què s’han produït situacions de violència sobre la dona o els fills i filles.
Després d’analitzar tant la normativa com la jurisprudència en la matèria, el text apel·la a la necessitat inajornable de millorar la coordinació i el sistema d’intercanvi d’informació entre els òrgans judicials que tramiten els procediments civils de separació, divorci o ruptura de la parella en casos de violència de gènere i els que tramiten els procediments de naturalesa penal.
La desconnexió que actualment existeix entre uns i altres òrgans judicials, assenyala la Guia, provoca que en la causa civil (en la qual es resol la ruptura de la parella) no se solgui tenir constància del que es va produint en la causa penal i viceversa. En conseqüència, les resolucions dictades en el procediment civil de família queden incompletes sense la informació sobre la marxa del procés penal, que resulta imprescindible per a adequar les mesures relatives a la custòdia dels fills i filles i evitar situacions que incrementin el risc. Així mateix, el sobreseïment de la causa penal o la seva finalització per sentència absolutòria haurien de ser coneguts en l’esfera civil a fi de poder adequar a la nova situació les mesures d’aquesta naturalesa que ja hagin estat adoptades amb caràcter provisional.
La Guia proposa l’establiment d’un identificador únic per a cada unitat familiar en tot el territori. Es tractaria d’un sistema similar al de les “històries clíniques” mèdiques al qual poguessin accedir els òrgans judicials, sempre amb les mesures necessàries per a la protecció de les dades personals. D’aquesta manera, tota la informació necessària estaria a la disposició dels òrgans que han de prendre decisions sobre la custòdia dels fills.
Altres millores proposades per la Guia es refereixen a l’ampliació de les competències dels jutjats especialitzats en violència sobre la dona a tots els supòsits de violència de gènere, així com a la clarificació legal dels criteris de competència a nivell estatal i internacional –quan ha d’actuar l’òrgan penal i quan el civil- i l’agilitació dels conflictes de competència mitjançant la creació en els Deganats d’òrgans de decisió urgent.
La Guia conté a més una sèrie de criteris específics que han de tenir-se en compte a l’hora de decidir sobre la guarda i custòdia quan s’han produït situacions de violència en el si de la família. Entre aquests criteris cal destacar els següents:
– La prioritat és sempre l’interès del menor, per la qual cosa totes les decisions hauran d’adoptar-se d’acord amb les circumstàncies concurrents en cada cas concret.
– No ha de confondre’s una situació d’alta conflictivitat en la parella amb les situacions pròpiament qualificables de violència de gènere o violència familiar.
– D’acord amb l’evolució de la jurisprudència del nostre Tribunal Suprem, la mera existència d’una denúncia per violència de gènere no resulta suficient per a denegar la possibilitat d’una guarda compartida.
– És important comprovar l’existència en els progenitors d’una capacitat real d’establir una comunicació raonable entre ells, perquè la custòdia compartida exigeix una comunicació més fluida a la custòdia individual.
– Si existeix una situació de violència estructural, s’exclourà la guarda compartida encara que no existeixi condemna penal ferma.
– Si el menor ha presenciat els fets denunciats, no existeix cap justificació raonable per a establir o mantenir una guarda compartida, perquè s’ha produït un atac a la la seva integritat moral i al desenvolupament de la seva personalitat.
– L’estimació de l’ordre de protecció després d’una denúncia també ha d’excloure la possibilitat d’atribució de la guarda compartida o exclusiva en favor de l’investigat.
– L’audiència als fills abans de prendre la decisió continua sent imprescindible, perquè constitueix un dret reconegut tant per la legislació internacional com per la interna.
En tot cas, l’estudi de les sentències ha permès concloure al preferible és l’examen i decisió individualitzats en cada cas. És important que les resolucions valorin l’edat dels fills i que es tinguin en compte els informes pericials realitzats tant en la causa civil com en la penal.
Una altra de les qüestions essencials a les quals s’ha d’enfrontar l’òrgan judicial davant una possible situació de violència de gènere o violència familiar és si escau suspendre o mantenir el règim de visites i, en aquest últim cas, establir mesures de restricció o de control. Entre els criteris que es proposen en la guia per a resoldre aquesta qüestió cal destacar la gravetat i reiteració dels fets denunciats; si s’ha utilitzat als menors com a instrument per a exercir el domini i la violència sobre la dona; la presència o no dels fills en els fets investigats; la vinculació del pare amb els fills; i l’opinió del fill o la filla.
Quan hagin de decretar-se restriccions en les comunicacions als fills per l’apreciació d’indicis de violència hauran d’adoptar-se mesures de control i seguiment posteriors a la sentència. En aquest punt, cobren importància els Punts de Trobada Familiar, respecte dels quals la Guia assenyala que han d’existir en número suficient i dotar-se dels mitjans personals i materials necessaris.
Si t’enfrontes a un procés de separació o divorci amb nens i/o vols revisar el règim de guarda i custòdia que s’aplica en el teu conveni regulador, consulta amb el nostre despatx. Estarem encantats d’assessorar-te.
